【法學科目解題】101年刑事訴訟法準備方向與考題分析

周 昉.

壹、刑事訴訟法準備方向與考題分析前言

所 謂刑事訴訟制度,乃國家基於公權力,針對特定被告(人)之特定犯罪事實(事),適用抽象之刑事法規,以形成並確定其具體刑罰權之程序法制。在國家考試中, 本科目是令多數考生望而生畏的;因為刑事訴訟法之功能,在於追訴犯罪人(被告),但是絕大多數考生幾乎沒有當過被告;亦即,考生們皆未嘗試過遭受追訴之 「實務經驗」;所以,本科比起英、數、理、化等等學科更具挑戰性及恐懼性。
其實,刑事訴訟法只是一個追訴犯罪的法律制度;是故,在準備本科上,不能單純僅用逐條背誦的方式為之(當然,本科仍有需要死記硬背的冷門特區,這是所有法 律科目皆屬存在的悲劇),以本文作者的讀書經驗,從理論上言,應該觀察「刑事訴訟法法制體系」;然而,從參加國家考試的角度而言,應該建立「刑事訴訟法準 備體系」;以上種種將論述於本文下揭各段分析中。

 

貳、刑事訴訟法法制體系

刑事訴訟法於理論上,可分為總論及各論兩大部分:

一、刑事訴訟法之總論

該部分編排於刑事訴訟法第1條至第227條中,主要規範各種訴訟單位(訴訟主體)及接受訴訟行為之人與物(訴訟客體)、其間之訴訟行為;並且,不論任何訴訟單位,皆應該依據法律為強制處分,以及調查證據等人權保障之法律規範。

二、刑事訴訟法之各論

在各論上,編排於刑事訴訟法第228條至第512條中,即規定刑事訴訟之流程制度,亦即通稱為:「偵查、起訴、審判、執行」等四大程序,以及當事人及訴訟關係人之救濟制度及伸張公權力之執行制度。

 

參、刑事訴訟法準備體系

承 上所述,考生們能夠從整部刑事訴訟法之法制編排規定,從容理解這部法令之大略方向;惟,如此逐條觀察並不是準備國家考試上的良好方式。蓋因,準備國家考試 是現實的,考試價值與理解順序應該屬於正比。從本文作者的經驗法則認為,準備刑事訴訟應該從三大核心著手:刑事訴訟法之成文核心、刑事訴訟法之不成文核 心、以及司(法)改(革工作)之核心。分述於次。

一、刑事訴訟法之成文核心

所謂刑事訴訟法之成文核心,其意義上,乃有廣、狹二義:

(一)廣義刑事訴訟:
即為國家為實行刑罰權所為之全體訴訟行為;亦即,係指以確定國家刑罰權之有無及其範圍為目的之有關行為。包括偵查、起訴、審判、執行四大程序。

 

(二)狹義刑事訴訟:
即指起訴至審判間之訴訟程序,即審判程序;乃專指確定國家刑罰之有無及其範圍為目的之起訴與審判程序。即僅以法院、原告、被告三者相互間所發生的法律關係為範圍之訴訟行為。其成文規範在於刑事訴訟法第285條至第290條,本文圖解如下:

 
 

二、刑事訴訟法之不成文核心

刑事訴訟之程序,應按「不訴不理」原則而為進行(註解1) ;易言之,法院之審判,必以訴之存在,即起訴為前提。是故我國依刑事訴訟法第268條:「法院不得就未經起訴之犯罪審判。」之規定,採「不訴不理」精神, 亦即「訴即應理」原則。此乃指法院必待待審案件發生訴訟繫屬時,方可審理。然何謂訴訟繫屬?其來有二:即「檢方之公訴」及「被害人之自訴」。前者包括檢方 之偵查及起訴,後者指自訴人逕自發動訴訟繫屬。在傳統刑事訴訟之考試大戲上,起訴範圍與審理範圍應為一致,這就是實務界相當注重之「案件單一性」、及「案件同一性」之觀念。

(一)案件單一性之意義:
法院於審理案件上,係以刑罰權為其內容;故案件是否單一,應以其在訴訟上為審判對象之具體的刑罰權是否單一為斷,詳言之,即在實體法為一個刑罰權,在訴訟法上為一個訴訟客體,具有不可分之性質,方克相當(註解2) 。亦即,刑事訴訟進行中審判之案件,為單純的一個不可分割之案件,法院對此一案件祇能行使一個刑罰權為一次裁判,如經判決確定,不得重為訴訟客體(註解3)。因此,案件單一性關係著重犯罪事實審理範圍,法院應依職權確實審認,一有違誤,即為違法判決,重要性不可不辨!(註解4)

 

(二)案件同一性觀念:
1.所謂案件同一性,乃在不同之訴訟中,因其繫屬先後不同,法院必須察其是否為同一案件,以避免一案數訴發生,而違反「一事不兩罰」之原則(註解5) 。是故,案件同一性之內涵如下:
(1)被告同一:
被告是否同一,以起訴狀所指為被告之人,是否同一為準,與起訴狀所載被告姓名是否同一無關;實際上犯人為誰亦無關係,和個數亦無牽涉。
(2)犯罪事實同一:
犯罪事實是否同一,應以刑罰權對象之客觀的事實是否同一為準,即犯罪事實的個數,以刑罰權對象之個數為準。與訴之標的無關,若客觀上犯罪事實同一,縱然為數個訴之標的,仍然為同一案件。

2.至於案件同一性之法律效力(註解6) ,在於:
(1)是否為起訴效力所及。
(2)是否得變更檢察官起訴之法條(刑事訴訟法第300條):
指法院得於事實上同一之範圍內,自由認定事實,調查證據、適用法條,不受檢察官起訴法條之拘束。其限制為:
2-1.必不變更起訴之犯罪事實才可。
2-2.特別刑法、刑法總則之法條變更亦屬之。
2-3.僅適用於本法第299條之有罪(科刑、免刑)判決;無罪、免訴及不受理無變更起訴法條之問題。

3.重複起訴之禁止:
(1)同一案件經本案判決確定,如再行起訴:本法第302條第1款免訴判決。
(2)已經起訴之同一案件,在判決確定前又予以起訴(前提:先訴合法):
2-1.當同一案件先為公訴、而後又為公訴時:後訴之法院應依本法第303條第2款、或第7款,而為不受理判決。
2-2.當同一案件先為自訴、而後又為公訴時:後訴之法院應依本法第303條第2款、或第7款,而為不受理判決。
2-3.當同一案件先為公訴、而後又為自訴時:後訴之法院應依本法第334條、第323條,而為自訴不受理判決(註解7)
2-4.當同一案件先為自訴、而後又為自訴時:後訴之法院應依本法第343條準用第303條第2款,而為不受理判決。

4.確定既判力之範圍:案件既已確定,則在案件同一性範圍內,自然均為既判力所及。

 

三、司法改革工作之核心

在刑事訴訟程序進行中,為獲得或保全證據、或確保被告之到場,須有各種強制力之行使,對於含有強制力行使之要素的處分,一般稱為「強制處分」。惟茲所謂強制力包括甚廣,即其不但指直接施以物理力搜索;且使對方負有行為之法律義務,亦包括在內。
另外,刑事訴訟,就被告之犯罪事實,應以證據認定之,無證據不得認定其犯罪事實。是故,科刑判決所認定之事實,與所採之證據,不相適合,即屬證據上理由矛 盾,其判決當然為違背法令。換言之,所謂「調查證據」,乃認定犯罪事實之證據,係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言,該項證據必須適合於被告犯罪 事實之認定,始得採為斷罪之資料(註解8);否則,僅能視被告為無罪。
就是因為上述之原因,使得刑事訴訟法成為一門「矛盾的學科」;蓋因司法機關若以「追訴犯罪」為唯一目標,則被告之人權保障將屬空談;反之,若一味注重被告 之「人權保障」,則追訴犯罪之公平正義亦將淪為空轉。這即是民國86年以降刑事訴訟制度發動司法改革之目的,在於「發現真實及保障人權之平衡」的法理追 求;尤其重要者,即為強制處分及調查證據之法制建立。

(一)強制處分:
警察甲、乙兩人開巡邏車巡邏,路經某銀行附近,發現路旁一輛車怠速中,車內丙丁戊三人偶而對外查看,行蹤略有可疑。警察甲、乙兩人下車向前盤詢,丙丁戊三 人一時慌張而支吾其詞。警察甲、乙兩人高度懷疑丙丁戊三人有問題,欲進一步了解情形之同時,丙丁戊三人所駕駛的車輛已啟動要離開。警察甲、乙兩人想攔住他 們但已經來不及,車已開走。警察甲、乙兩人乃透過無線電傳呼另外警網支援共同攔車,最後在某一路口丙丁戊所駕駛的車輛終被攔下,警察乃直接對其全車(包括 後車箱)進行搜扣,發現有槍枝三枝、子彈數十發、布袋兩個(預為裝錢用)、口罩、安全帽等預備作案工具。試問:本案警察所為的搜扣行為可否列為無令狀搜索 之一種?在案件處理上檢警關係為何?

【101司三書記官、檢察事務官偵查實務組、公職法醫師】(註解9)
 

◎解題建議:
1.近年來司法改革工作上最重要的議題之一,即在於強制處分行為中「臨檢盤查」與「搜索扣押」之間關係之區分及確立。在解題之開場上,應說明者為,依司法 院大法官會議釋字第535號解釋文及綜合學界及實務意見,司法人員(警方)至少需在「合理性懷疑」程度上,方可實施攔阻、拍觸之盤查行為;在此基礎下,若 提升至「相當性理由」之程度,方能實施搜索、扣押之強制處分行為。試以圖解如下:

 

2.依題意,警察甲、乙兩人可以發動逕行拘提(緊急逮捕;刑事訴訟法第88條之1)(註解10)
(1)蓋因警察人員之勤務行為,可能為行政警察處分行為,亦可能為司法警察(強制)處分行為,綜合大法官會議之意見及美國相關法令,大致得一公式如下:
1-1.警方甲、乙兩人若對所見人民產生「合理性懷疑」(Reasonable Suspicion),則可進入行政上盤查(臨檢)勤務行為,如對人身之暫時攔阻自由(Stop)、以及搜查(Frisk,或譯為拍觸、搜身)以為詢問。 由於此乃基礎盤查行為,是故攔阻自由只限於短暫時間,以免成立逮捕行為認定。
1-2.警方甲乙兩人若對所見人民之犯罪嫌疑提升為「相當性理由」(Probable Cause)時,已非行政盤查處分行為;此時依刑事訴訟程序,可進入司法強制處分,而進行逮捕(Arrest)、搜索票之聲請(Warrant),甚至緊 急搜索(Exigent Search)、扣押等行為之進行。

 

(2)題中,警察甲、乙兩人下車向前盤詢,丙丁戊三人一時慌張而支吾其詞。警察甲、乙兩人高度懷 疑丙丁戊三人有問題(合理性懷疑),欲進一步了解情形之同時,丙丁戊三人所駕駛的車輛已啟動要離開。警察甲、乙兩人想攔住他們但已經來不及,車已開走(相 當性理由)。此已符合刑事訴訟法第88條之1第1項第3款:「檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪,有下列情形之一而情況急迫者,得逕行拘提之:…三、 有事實足認為犯罪嫌疑重大,經被盤查而逃逸者。但所犯顯係最重本刑為一年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者,不在此限。」之規定,警察甲乙兩人可以依此 發動逕行拘提。

 

3.刑事訴訟法第88條之1第3項:「第一百三十條(附帶搜索)及第一百三十一條第一項(逕行搜 索)之規定,於第一項情形準用之。但應即報檢察官。」的規定可知,警察甲、乙兩人於合法發動逕行拘提後,自可透過警方同仁之合作,直接對丙丁戊三人其全車 (包括後車箱)進行搜扣,發現其供犯罪之物,屬於無令狀搜索之一種。

 

4.本案中警察所為的搜扣行為,在案件處理上檢警關係如下:
4-1.刑事訴訟法第88條之1第2項:「前項拘提,由檢察官親自執行時,得不用拘票;由司法警察官或司法警察執行時,以其急迫情況不及報告檢察官者為限,於執行後,應即報請檢察官簽發拘票。如檢察官不簽發拘票時,應即將被拘提人釋放。」
4-2.刑事訴訟法第88條之1第3項:「第一百三十條及第一百三十一條第一項之規定,於第一項情形準用之。但應即報檢察官。」

 

(二)調查證據一:
法院行準備程序時,受命法官依刑事訴訟法第二七三條第一項第四款規定得處理「有關證據能力之意見」職權踐行證據調查。而依同法條第二項規定,倘法院認定其 係無證據能力者,該項證據不得於審判期日主張之。設公訴事實認定被告甲殺害其父乙身亡等情,係依證人丙之結證(供述證據),以及棄屍現場遺留而被雨水沖刷 後之小刀乙把為其證據方法。被告甲自始否認犯罪並請求質問丙。丙到庭證稱伊所為供述均得自友人丁之供述云云。本件準備程序中,就該項供述證據與扣案小刀 (物證),應如何踐行調查?決定證據能力之有無,應由法院(合議庭)決之,或受命法官逕行決之?試分別說明之。

【100地特法律政風】(註解11)

◎解題建議:
本題是本文作者認為,近年來就調查證據章節中,最具演練價值之考題。其測驗範圍不但在於「證據之調查」,還巧妙結合了「審理程序之準備程序中,對無證據能力的證據之排除」議題;是故:
1.先就刑事訴訟法準備程序說明其意義:
(1)原則上,依刑事訴訟法(以下稱本法)之程序面觀之,準備程序為刑事訴訟得否順利進行之重要關鍵,應僅限於訴訟資料之聚集與彙整,旨在使審判程序得以密集且順暢之預作準備,並不得因此而取代審判期日應踐行之調據調查程序。
(2)是故,依本法第273條之規定,準備程序僅得就訴訟資料是否具備證據能力之資格而加以篩選。申言之,準備程序僅進行形式上、程序上之調查。至於訴訟資料所具之證明力強弱則於本程序中在所不問。

 

2.題中,關於證人丙之供述證據及扣案小刀之調查:
(1)就該供述證據部分:
依本法第159條之規定,被告以外之人於審判外之陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。題示中證人丙稱其所為之供述乃友人丁之供述,足示該供述證據並非 證人丙之親見親聞,僅其自友人丁所得之供述。依本法之規定,此應於準備程序排除該供述證據,以避免該不具證據資格之證據進入審判期日。是故,由於該供述證 據之調查乃其作為本案證據之資格審查,並未涉及其證明力之調查事項,故可於準備程序中予以排除。
(2)就扣案小刀部分:
依題示,可得此扣案之小刀乃棄屍現場所遺留之物,依本法之相關規定,應屬攸關於本案之證物,可為證據之資料;又依題示未見此扣案小刀之取得有證據排除之事 由,故應判斷其具有證據能力。惟,此扣案小刀已經雨水沖刷,若要更進一步確定其與本案之關聯,尚須經勘驗或鑑定之程序。然此種調查已涉及審判期日之實質上 之證據調查程序,並非準備程序所能任意進行。

 

3.決定證據能力有無之方式:
(1)證人丙之供述證據:
依本法第160條之規定,此供述證據於本案中不得作為證據;再者,此供述證據之認定並不具法律上之爭點事項,故可由受命法官逕行決定之。
(2.)就扣案小刀部分:
由於此把小刀涉及勘驗及鑑定程序之進行,故無法由受命法官逕行決定之;而應由法院以合議庭方式予以裁定方為適切。

 

(三)調查證據考題二:
刑事訴訟法規定被告有緘默權,對具證人身分者,於一定要件下,賦予拒絕證言權,試問此兩種權利之法理基礎?又依法有拒絕證言權之證人,得否以行使拒絕證言權為由,概括拒絕作證而拒絕回答當事人、辯護人詰問或法院所訊問之任何問題?

【101法警】

◎解題建議:
刑事訴訟法制上,被告及證人之間的關係,一向為考題上非常敏感且關鍵的問題。蓋因證人可以隨時因為涉及本案而被轉為被告;而被告亦常因為案件之間的連帶關 係而成為他案之證人。是故,解題上應該從「緘默權與拒絕證言權之法理基礎上」著手,再從「概括整體作證或具體個案作證」間之差異關係說明,即可快樂作答。
1.「緘默權」與「拒絕證言權」之法理基礎:原則上,被告(嫌犯)擁有緘默權、而證人擁有拒絕證言權:
(1)被告受有緘默權之保障:
此乃刑事訴訟法第95條規定:訊問被告應先告知下列之事項;此為訊問被告前,應先踐行之法定義務,屬刑事訴訟之強行規定:犯罪嫌疑及所犯所有罪名,罪名經告知後,認為應變更者,應再告知;得保持緘默,無須違背自己之意思而為陳述;得選任辯護人;得請求調查有利之證據。
(2)至於證人,雖有陳述義務;但是,證人有如下之權利:
2-1.拒絕證言權:證人因公務關係(刑事訴訟法第179條)、因業務上之關係(刑事訴訟法第182條)、因身分上之關係(刑事訴訟法第180條)、因利害關係(刑事訴訟法第181條,恐自證己罪之拒絕證言權)者,得拒絕證言;
2-2.並且,證人除了受有刑事訴訟法第179條至第182條的拒絕證言權限保障外,更擁有刑事訴訟法第185條第2項:「證人與被告或自訴人有第一百八 十條第一項之關係者,應告以得拒絕證言。」以及刑事訴訟法第186條第2項:「證人有第一百八十一條之情形者,應告以得拒絕證言。」應以被告知權利的保 障。
(3)基上所述,可從如下分析,以為檢查「任意將證人變為被告」的程序正義:
3-1.倘檢察官於偵查中,蓄意規避踐行刑事訴訟法第95條所定之告知義務,對於犯罪嫌疑人以「證人」之身分予以傳喚,命具結陳述後,採其證言為不利之證 據,再將其列為「被告」,提起公訴,無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使,尤難謂非以詐欺之方法而取得自白。此項違法取得之供述資料,自不具證據能力,應予 以排除。
3-2.反之,若司法人員並非惡性規避刑事訴訟法第95條,而是在合法程序中將該等關係人以證人身分傳訊;此時即應檢視:司法人員是否善盡第185條第2 項或第186條第2項之告知義務?否則,證人如果真的為有罪之人,則司法人員對證人之具結程序,等於使證人面對「因陳述而自入於罪、或因陳述不實而受偽證 之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰,而陷於抉擇」之三難困境,該供述資料,不具證據能力,應予以排除。
3-3.即使司法人員已善盡該等告知義務,仍應考慮以該被告「於證人身分時所為證言以外的其他證據」而為轉列被告之追訴依據,其身分之轉換始具有正當性。

 

2.依法有拒絕證言權之證人,並不能以行使拒絕證言權為由,概括拒絕作證而拒絕回答當事人、辯護人詰問或法院所訊問之任何問題:
(1)對於證人、鑑定人之詰問及證人、鑑定人之回答,應以何種方式為之,在英美法庭多見一問一答方式;而我國現行條文第190條則規定「訊問」證人,應命 證人就訊問事項之始末而連續陳述。衡諸實際,以一問一答之方式為之,較為明確,是故,我國刑事訴訟法之詰問程序中,針對詰問以及證人、鑑定人回答之方式均 應就個別問題具體為之。
(2)詰問證人、鑑定人及證人、鑑定人之回答,均應就個別問題具體為之。實務運作上亦強調,訊問及詰問證人之詢答方式,不論是使證人為連續陳述之「敘述 式」,抑或係由證人針對個別問題回答之「問答式」,訊問與詰問人均應就個別問題為具體之發問,不可空泛其詞,受訊問或詰問人亦應對該問題為具體的回答,不 可籠統含糊,此觀刑事訴訟法第190條「訊問證人,得命其就訊問事項之始末連續陳述」、第166條之7第1項「詰問證人、鑑定人及證人、鑑定人之回答,均 應就個別問題具體為之。」等規定甚明。
(3)故於偵、審中訊問證人或審判中詰問證人,其訊問或詰問人如並未針對與主要待證事實有關之證人在警詢之陳述逐一訊問或詰問證人,而僅包裹式地泛問以: 「警詢筆錄是否實在?」、「你在警察局詢問時所為陳述是否實在?」等語,即令證人答稱:「實在。」核其問與答均嫌空泛籠統,則此種概括式訊問或詰問之筆 錄,實難謂有何意義可言,該證人於警詢之陳述殊無可能給予被告有質問或辯明真偽之機會,自難遽認已轉化為偵查或審判筆錄之供述內容,而得資引為被告犯罪判 斷之依據。

 

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國考便利貼先生-2019國家考試(高普考,司法特考,國營事業招考)

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